2013年4月，住建部、國家工商總局聯(lián)合印發(fā)了《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），自2013年7月1日開始執(zhí)行。該版合同，是在總結(jié)已頒行使用14年的1999版施工合同推行經(jīng)驗、存在問題并借鑒國際通行文本條款的基礎(chǔ)上，經(jīng)多次論證和修改，歷時4年醞釀而生，其在通用條款中增加了以下九項新的合同管理制度，現(xiàn)簡要介紹如下，供建設(shè)工程相關(guān)從業(yè)人員參考。
一.雙向擔(dān)保制度
為從根本上解決國內(nèi)普遍存在的拖欠工程款問題，新版合同吸收了FIDIC合同的承發(fā)包雙方互為擔(dān)保制度，即第2條發(fā)包人的支付擔(dān)保和第3條的承包人履約擔(dān)保條款。
2013版合同在雙方互為擔(dān)保制度上明確規(guī)定“發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提供支付擔(dān)?！保绱烁欣诰S護承包人的權(quán)益，可以更好地平衡發(fā)承包雙方之間的權(quán)利義務(wù)。
二.合理調(diào)價制度
關(guān)于變更調(diào)價制度，F(xiàn)IDIC合同規(guī)定在12.3款[估價]和第13條[變更和調(diào)整]中，2013版合同第10條【變更】、第11條【價格調(diào)整】借鑒和吸收了其中的大部分規(guī)定。關(guān)于2013版合同借鑒和吸收FIDIC合同中的情勢變更調(diào)價制度，需要特別關(guān)注。2013版合同借鑒和吸收了FIDIC合同12.3款[估價]中的有關(guān)內(nèi)容，在10.4.1項【變更估價原則】規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，變更估價按照本款約定處理：（1）已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書有相同項目的，按照相同項目單價認定；（2）已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中無相同項目，但有類似項目的，參照類似項目的單價認定；（3）變更導(dǎo)致實際完成的變更工程量與已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中列明的該項目工程量的變化幅度超過15%的，或已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中無相同項目及類似項目單價的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，由合同當(dāng)事人按照第4.4款【商定或確定】確定變更工作的單價?！? 其中第（3）項規(guī)定顯然可以有效防止和解決投標(biāo)人不平衡報價問題。
三.缺陷責(zé)任期制度
2013版合同考慮到工程質(zhì)量保證金返還及工程質(zhì)量保修問題，在參考FIDIC合同缺陷通知期和國家發(fā)改委等9部委于2007年聯(lián)合發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》的基礎(chǔ)上，引入了缺陷責(zé)任期，并納入了原建設(shè)部、財政部發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》（建質(zhì)[2005]7號）中的部分規(guī)定。2013版合同在15.2款規(guī)定了“缺陷責(zé)任期”：
“15.2.1 缺陷責(zé)任期自實際竣工日期起計算，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定缺陷責(zé)任期的具體期限，但該期限最長不超過24個月。
單位工程先于全部工程進行驗收，經(jīng)驗收合格并交付使用的，該單位工程缺陷責(zé)任期自單位工程驗收合格之日起算。因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按合同約定期限進行竣工驗收的，缺陷責(zé)任期自承包人提交竣工驗收申請報告之日起開始計算；發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收擅自使用工程的，缺陷責(zé)任期自工程轉(zhuǎn)移占有之日起開始計算?！?
需要注意的是，2013版合同中所使用的“缺陷責(zé)任”、“缺陷責(zé)任期”與FIDIC合同中所使用的“缺陷責(zé)任”、“缺陷通知期”存在著區(qū)別。因我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》中僅規(guī)定了建設(shè)工程質(zhì)量保修，而并未規(guī)定“缺陷責(zé)任期”，在我國之前的工程實踐中，工程竣工后質(zhì)量缺陷或質(zhì)量問題的修復(fù)，均是通過建設(shè)工程質(zhì)量保修來解決的。2013版合同第15條為“缺陷責(zé)任與保修”，其中15.1款為“工程保修的原則”，15.2款為“缺陷責(zé)任期”，在2013版合同引入“缺陷責(zé)任期”之后，關(guān)于工程竣工后質(zhì)量缺陷或質(zhì)量問題的修復(fù)，就同時存在著“缺陷責(zé)任期”和“保修期”，兩者之間顯然存在重合和沖突之處。
為解決該問題，2013版合同1.1.4.4目規(guī)定：“缺陷責(zé)任期：是指承包人按照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù)，且發(fā)包人扣留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算。”1.1.4.5目規(guī)定：“保修期：是指承包人按照合同約定對工程承擔(dān)保修責(zé)任的期限，從工程竣工驗收合格之日起計算?！?.1.5.7目規(guī)定；“質(zhì)量保證金：是指按照第15.3款〔質(zhì)量保證金〕約定承包人用于保證其在缺陷責(zé)任期內(nèi)履行缺陷修補義務(wù)的擔(dān)保。”2013版合同中引入“缺陷責(zé)任期”的主要目的是為了解決工程質(zhì)量保證金返還的問題，在今后適用2013版合同的過程中，應(yīng)當(dāng)予以注意，并注意解決“缺陷責(zé)任期”和“保修期”之間重合和沖突的問題。
四.工程系列保險制度
2013版合同在18.2款中明確規(guī)定了“工傷保險”，并借鑒和吸收FIDIC合同18.1款中的有關(guān)內(nèi)容，在18.6款中規(guī)定了“未按約定投保的補救”。增加該款規(guī)定可以有效促使發(fā)承包雙方自覺按照合同約定辦理相關(guān)保險，強化發(fā)承包雙方通過工程保險來防范和化解工程風(fēng)險的意識。
五.工程移交證書制度
建設(shè)工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗收即形成物權(quán)。FIDIC合同通過分別設(shè)定工程接收證書和缺陷責(zé)任期屆滿證書，構(gòu)建起了建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)證書制度。
2013版施工合同13.2.2項“竣工驗收程序”第（3）目規(guī)定：“竣工驗收合格的，發(fā)包人應(yīng)在驗收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書?！钡?5條“缺陷責(zé)任與保修”第2款“缺陷責(zé)任期”第4項規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，承包人應(yīng)于缺陷責(zé)任期屆滿后7天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出缺陷責(zé)任期屆滿通知，發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期滿通知后14天內(nèi)核實承包人是否履行缺陷修復(fù)義務(wù)，承包人未能履行缺陷修復(fù)義務(wù)的，發(fā)包人有權(quán)扣除相應(yīng)金額的維修費用。發(fā)包人應(yīng)在收到缺陷責(zé)任期屆滿通知后14天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責(zé)任期終止證書。”
從不動產(chǎn)加工承攬合同的法律責(zé)任看，工程通過竣工質(zhì)量驗收，發(fā)包人發(fā)出“工程接收證書”，表明承包人加工的工程已經(jīng)形成不動產(chǎn)物權(quán)并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移所有權(quán)，轉(zhuǎn)移占有的同時風(fēng)險責(zé)任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移；發(fā)包人發(fā)出“缺陷責(zé)任期屆滿證書”，表明承包人第一階段的保修責(zé)任已經(jīng)完成，扣留保修金的保修期的期限已經(jīng)屆滿，發(fā)包人應(yīng)釋放扣留的保修金。設(shè)定這兩項國際上通用的不動產(chǎn)物權(quán)證書制度，有利于用證據(jù)妥善解決在建設(shè)工程完工報竣、竣工驗收、驗收通過、工程交付諸環(huán)節(jié)中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經(jīng)常發(fā)生的實際竣工日期難以確定、工程未經(jīng)驗收擅自使用、工程驗收通過與竣工資料移交的關(guān)系以及工程接收時間等爭議。
六.索賠期限制度
2013版合同借鑒和吸收FIDIC合同中的規(guī)定，在19.1款“承包人的索賠”第（1）項中規(guī)定：“承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利?！贝送?，2013版合同還在19.3款“發(fā)包人的索賠”中規(guī)定：“發(fā)包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書，發(fā)包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和（或）延長缺陷責(zé)任期的權(quán)利?！奔?013版合同中不僅明確規(guī)定了承包人過期索賠作廢的后果，還明確規(guī)定了發(fā)包人過期索賠作廢的后果，可以更好地平衡發(fā)承包雙方的權(quán)利義務(wù)。
七.雙倍賠償制度
針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠支付工程款的老大難問題，2013版施工合同對發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的法律后果做出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對有效解決拖欠工程款問題設(shè)定制度保證。
2013版施工合同通用條款第14條“竣工結(jié)算”第2款“竣工結(jié)算審核”（2）規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在簽發(fā)竣工付款證書后的14 天內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金。”；第4款“最終結(jié)清”第2項“最終結(jié)清證書和支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在頒發(fā)最終結(jié)清證書后7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率的兩倍支付違約金。”
對付款方逾期付款的違約責(zé)任，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。針對發(fā)包人拖欠工程款對承包人造成的損失，并參照最高院的這一司法解釋，2013版示范文本對發(fā)包人拖欠結(jié)算工程款所作的雙倍賠償制度是適中的、是合理的，也是符合市場實際情況的。
八.爭議評審解決制度
2013版合同借鑒和吸收了FIDIC合同有關(guān)規(guī)定，在20.3款中規(guī)定了“爭議評審”的爭議解決方式。 與FIDIC合同中的規(guī)定相比，2013版合同中關(guān)于爭議評審的規(guī)定不僅顯得過于簡單，而且在爭議評審的地位及爭議評審小組所作決定的效力上也與FIDIC合同中的相關(guān)規(guī)定差異較大。2013版合同中所規(guī)定的“爭議評審”僅為并列的數(shù)種爭議解決方式之一，而非前置的爭議解決方式，當(dāng)事人可無需經(jīng)過爭議評審而直接通過仲裁或訴訟方式解決爭議，而且，爭議評審小組所作決定需經(jīng)雙方簽字確認才對雙方具有合同約束力。產(chǎn)生上述區(qū)別的原因可部分地歸結(jié)于爭議評審在我國工程建設(shè)領(lǐng)域還屬于一個新生事物，需要有一個逐步推廣和完善的過程。在適用2013版合同和解決爭議的過程中，應(yīng)當(dāng)特別注意上述區(qū)別。
九.商定與確定制度
合同履行中遇到的最大問題即為發(fā)承包雙方就履行事項產(chǎn)生分歧，如分歧不予及時處理即可轉(zhuǎn)化成為合同履行的障礙，最終致使合同不能履行。2013版施工合同在處理該問題時，借鑒了FIDIC合同與《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007年）的做法，在通用合同條款的第4.4條引入了“商定與確定制度”，明確由總監(jiān)理工程師承擔(dān)商定與確定的組織和實施責(zé)任，并明確了該項制度起動的前提條件。
吳辰 林然
上海小誠律師事務(wù)所
